【要闻】《潜伏》幕后鲜为人知的法律插曲

本篇文章3395字，读完约8分钟

背景:从2009年春天到夏天，随着电视剧《潜伏》的持续热播，冠以《间谍剧》的电影剧陆续登场。 但是 很少人知道这部名剧和之后大热的同类电视剧《地下，地上》之间有“瓜葛”。

事件必须从三年前开始谈。 天津作家龙一的小说《潜伏》发表于2006年第7期《人民文学》，转载于2006年第 9期《小说月报》。 《潜伏》首先说明了潜伏在国民党军统天津站的男主人公的余则成，为党提供了很多重要信息。 之后，经过组织 ，冒充自己的妻子领取了女性游击队员。 女主角的勇敢、鲁莽、顽固、朴素，与男主人公的沉着、机敏的性格 有着鲜明的对应。 他们在一起战斗也经常发生小矛盾，最后是女主角在执行任务的过程中光荣牺牲的革命故事。

另一方面，军旅作家石钟山的长篇小说《地下、地上》于2007年1月由作家出版社出版。 《地下，地面》描绘了解放 前夕，八路军侦察中队长刘克豪伪装成被俘的国民党军统参谋乔天朝，在沈阳军统东北站获得徐寅第一次信任，获得了很多 机密情报。 组织让女游击队王迎香假装刘克豪的妻子共同开展地下事业。 他们在战斗中分享风险，在生活中相撞。 解放后，他们经过多次波澜，结成了夫妇。 朝鲜战争爆发，王迎香参战不幸牺牲，留下了对丈夫和儿子无限怀念的爱情故事。

对此，龙一认为小说《地下，地面》是故事的背景，人物的配置和描写，故事的构造和故事与他的作品《潜伏》 实质上相似，抄下了《潜伏》的具有独创性的复制品。 因此，龙一向法院起诉了以侵犯版权为理由出版石钟山和《地下、地面 》一书的作家出版社和出售它的新华书店丰台分店。

2007年春节，随着作家龙一的到来，我们开始接触“潜伏”和“地下、地面”的文学作品。 原来，龙一在2 006年中期，把自己这部短篇小说的著作权转让给了湖北唯艺电影文化有限企业(以下简称唯艺企业)。 电视剧准 的拍摄准备开始之际，石钟山的长篇小说《地下、地上》于2007年1月1日出版发行。

龙一说，《地下，地上》是这本小说的“地下”部分，无意中发现了与自己创造的“潜伏”有惊人的相似之处。 他认为这样的“雷和”不仅威胁到自己的创作，而且可能影响到对自己的创作有知遇之恩的唯艺企业的基本权益。 —— 从作家的角度来看，我认为这不仅仅是偶然。 于是，龙一通过朋友找到了同事的涂志律师，希望用 法律武器保护权益。

龙一只是“想要说法”

最初和龙一说话后，利用春节假期仔细阅读了“潜伏”和“地下、地面”两部作品，分析了相关法律问题 的问题。

在时间上，“潜伏”被创作和公开，因此石钟山在创作“地下、地面”时当然会在法律上接触“潜伏”的客人 观条件。 从复印方面来看，从阅读感觉来说，两部作品确实有难以名状的相似之处，但剽窃的认定 有相当大的难度。

《潜伏》是短篇小说，共计2万字左右，《地下、地上》是长篇小说，文字数在17万字以上，客观上与《地下、地上》相关的复印件也比较多。 如果是同样规模的文案作品，模仿认定中如果可以通过一量的累计得到法律 规定的实质上的类似，那么该如何认定这一篇幅大不相同的作品之间的模仿呢？

整个事件都有接触，龙一给我们的心情平静，内敛，有教养。 他的骨子里有文人的执着和纯洁。

我们告诉他，这个案件一旦开始诉讼程序，除了可能赢不了诉讼的法律风险外，他还将面临巨大的舆论压力。 必须 多么，他所诉说的是有名的作家，从外人的角度和立场来看，炒作的嫌疑是不可避免的。 对此，龙一平静地回答说:“只是想要说法 。”

2007年3月15日，我所属的事务所正式接受了龙一的委托。 不久，我们代表龙向北京市丰台区人民法院提起了 诉讼。

我们的基本想法有两个。 第一，“潜伏”创作的完成和公开发表的时间比“地下、地面”早，经过大量刊物的转载， 为公众所知。 第二，“地下、地上”的“地下”部分与“潜伏”相比，在故事结构、第一背景、人物关系的设定上， 在人物性格形成上也实质上类似，特别是两部小说中的史实性错误完全一致。

石钟山就此认为，其“地下、地面”是在2005年末进行创作，于2006年5月初完成创作，即在《潜伏 》出版之前创作的。 对此，石钟山提出了北京市在扬文化传播有限企业签订的《地下、地面》一书的故事 剧的改编权转让合同，说明了该书是2006年6月创作的。

如果这个证据得到法院确认，我们指控的模仿行为就失去了基本的前提条件。

但是，这个证据本身有点缺陷。 首先，证据复印件中所说的转让费用是35万人民币，没有票据。 其次，转让 合同中记载的“地下、地面”的实际副本不能明确。 在此基础上，我们向丰台区人民法院提出了这一证据的真实性和两部作品 是否构成侵权的鉴定申请。

经过漫长的等待，丰台区人民法院于2007年10月12日作出了一审判决。 我方的诉讼请求被法院驳回了。

判决书使我们有点失望。 首先，法院在明确被告有模仿的可能性的基础上，认定有关“接触”的证据和事实 ，即诉讼请求是否应该得到支持，来评价被告提出的证据的真实性。 其次，法院判定2部作品的某一点 的情节和复印件有差异，从而不构成侵权，这在近2万字的短篇小说和近20万字的长篇小说之间的模仿认定上显然是不可能的 。

因此，我们在一审判决的第二天向北京市第二中级人民法院上诉。

值得尊敬的作家

出于信任，在后来的二审中，龙一也委托我们那里的律师代理，我是代理人之一。

在二审过程中，许多事实调查和双方进行了作品的详细核对后，法官据此进行了调停。 法官说，石钟山本人 曾经希望法院不承认侵权，用补偿的方法安抚龙一。 但是，这个调停方案在龙一的坚决反对下夭折了。 在最 后，我们得到了如下判决:“……本院确认了两部作品中存在一点具体细节的记述和创作要素的相同或近似，但上述相同或接近的 点很难形成具有强逻辑关系的肌肉，

在判决中，二审法院首先确认石钟山在制作“地下、地面”之前可以接触作品“潜伏”，原审法院修正了“在明确有剽窃的可能性的基础上，认定“接触”相关证据有事实”的看法。 其次，原审法院在确认两个作品所 存在的差异的基础上，补充确认了“地下、地上”的“地下”部分和“潜伏”中存在的部分的相同点和相似点。

但是二审法院还认为相同或类似的故事背景和故事结构属于思想范畴，不属于著作权法的保护范围。 15个具体故事， 主要人物的设定，男女主人公的性格优势，历史错误的相同或类似，不像两部作品中著作权法所指的构成模仿侵害的实质性相 。

我们的当事人败诉了。 但是，在诉讼过程中，龙一保持着平静的心情。 在此案的二审诉讼调解过程中，关于以不判定主 审判官提出的侵权为前提的适当金钱补偿的调停方案，他依然说“钱不是目的”，还是对法院说 到底不是模仿。

对于龙一这样的作家，不管舆论怎么说，我都由衷地敬佩。

判决生效后，该案件原、被告双方创作的“潜伏”和“地下、地面”相继转移到银屏上，我很高兴。 因为经历了“/h/”以前的诉讼，在看电视剧《潜伏》的时候，比通常的观众感慨更多，变得越来越亲切了。

事件外思索:关于模仿的认定

2007年5月，《法律与生活》杂志社召集了法学、社会学和文学界的专家举办了“应保护知识产权，从 人开始”的上层论坛。 我应邀参加了论坛，幸运地通过专家的讨论过程，从不同的立场考察了文案作品的著作权侵害问题。

根据《著作权法》的规定，作者对其作品依法享有著作权，他人不得以剽窃或其他行为侵犯作者的著作权。 本案中 的重要问题是如何认定模仿，特别是这部长篇小说和短篇小说之间的模仿认定。

从文学角度来说，故事结构、人物形象、人物关系、感情倾向四个方面是小说的基本要素，一部作品是区别于其他 部作品的关键。 把这四个文案抄下来，也谈不上小说的独创性。

从法律角度来说，著作权保护作品的表现形式，作品的思想副本不受著作权法的保护。 被认为模仿的侵权作品有 两个方面，首先，作品的表现形式存在相同或实质上的相似之处，其次，相同还是实质上相似达到一定程度，有可能影响权利人财产 的生产利益的实现。

实际上根据相关的法律精神，模仿分为两类。 一种是低级模仿，即直接或几乎直接复制别人作品的行为 ； 另一个是在更复杂的情况下，把别人的作品重新变成自己的。 关于其认定，对于低级模仿不能只根据文案的多少和 的比例进行认定，不现实，必须根据具体情况进行综合评价，必要时必须通过专家的鉴定进行认定。

(本文作者是北京市奕明律师事务所的律师)

(摘自《法律与生活》月刊2009年12月上半年)